Mariage pour tous : réalités familiales et protections juridiques nécessaires

 

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe suscite légitimement de nombreux débats, dont un grand nombre tourne autour de l’un des concepts clés du droit de la famille : l’« intérêt de l’enfant ».

Selon les opposants à la réforme, il irait précisément de l’« intérêt de l’enfant » d’être élevé par des parents de sexe différent, cet argument reposant sur des motifs à la fois naturalistes, moraux, psychologiques et/ou religieux.

Si toute réforme susceptible d’avoir un impact sur les enfants doit - c’est incontestable - être guidée par cet impératif, le raisonnement des opposants à la réforme est critiquable dans la mesure où il fait abstraction :

  • du « réel », de nombreuses familles homoparentales existant, de fait,
  • de la vocation « protectrice » du droit de la famille (et du régime du mariage notamment), à la différence des vocations prohibitives d’autres branches du droit, et tout particulièrement du droit pénal.

Concernant le « réel » tout d’abord.

Il existerait plus de 20.000 couples homosexuels en France (INSEE, 1999) et entre 25.000 et 40.000 enfants seraient à ce jour élevés par des couples de même sexe (INED), qu’il s’agisse :

  • d’enfants issus d’une précédente union hétérosexuelle,
  • d’enfants n’ayant de lien de filiation établi qu’avec l’un des parents biologiques (l’enfant n’étant alors rattaché qu’à la mère qui a accouché),
  • d’enfants adoptés par l’un des membres du couple homosexuel, l’adoption par un célibataire étant autorisée en droit français (la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’homosexualité d’un adoptant ne pouvait être un motif de refus pour la délivrance de l’agrément, cf. CEDH, aff E.B. c. France, Requête no 43546/02, 22 janvier 2008).

Instauration ou pas du mariage homosexuel, ces familles existent et continueront d’exister librement.

Mais précisément, le régime de liberté dont elles profitent ne leur confère pas les mêmes protections que celles dont jouissent les familles hétéroparentales.

Si le droit de la famille entend de façon générale réguler les relations intrafamiliales, il se caractérise essentiellement par sa vocation à protéger « la famille » vis-à-vis de son environnement extérieur (protection du logement familial en cas de décès d’un conjoint, régime des successions…) ou bien, au sein des familles, les éléments les plus fragiles : protection du conjoint économiquement défavorisé en cas de divorce, protection de l’enfant par l’établissement d’un lien et de devoirs parentaux qui demeurent même en cas de séparation, etc…

Dans cette perspective, on ne voit pas bien ce qui pourrait justifier que les familles hétérosexuelles ou leurs membres soient mieux protégés que leurs homologues homosexuels.

La réforme introduisant le mariage homosexuel permet une égalisation des protections juridiques attribuée aux familles et à leur membres, indifféremment des orientations sexuelles du couple, ce que ne faisait pas complètement le PACS dans la mesure où celui-ci notamment :

  • ne crée pas de vocation successorale entre partenaires (sauf dispositions testamentaires) ; 
  • n’emporte aucun effet sur la nationalité, alors que le mariage permet au conjoint étranger d’acquérir la nationalité française selon une procédure déclarative, sous certaines conditions de durée de la vie commune et de résidence en France ; 
  • n’emporte pas à lui seul la délivrance de plein droit d’un titre de séjour, l’ancienneté de la vie commune avec un Français ou un ressortissant de l’Union Européenne devant toujours être établie. Pour la délivrance de la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale », le PACS constitue toutefois l’un des éléments d’appréciation des liens personnels et familiaux en France ; 
  • n’emporte aucun droit pour le partenaire survivant à la perception d’une pension de réversion ;  
  • n'ouvre pas droit à une prestation compensatoire en cas de séparation ; 
  • n’ouvre pas de droit à l’adoption conjointe ou à l’adoption des enfants du partenaire : seuls les couples mariés peuvent conjointement adopter un enfant, que ce soit en la forme simple (hypothèse où plusieurs liens de filiation sont susceptibles d’être établis à l’égard de parents de même sexe, la filiation adoptive « s’ajoutant » à la filiation d’origine et ne s’y substituant pas) ou plénière. De même, seul un époux peut adopter l'enfant de son conjoint, à l’exclusion des concubins ou des partenaires d’un PACS (NB).

La solution alternative d’alignement du régime du PACS sur celui du mariage n’a pas été jugé pertinent par le gouvernement dans la mesure où il aurait fait disparaître les spécificités du PACS, alors que celui-ci est, dans son régime actuel, plébiscité par de nombreux couples, notamment des hétérosexuels qui ne souhaitent pas se marier.

Si le projet de loi n’apporte aucune modification aux dispositions législatives relatives à la filiation, la réforme permettra en revanche aux couples homosexuels de recourir, dans les mêmes conditions que les couples hétérosexuels (procédure administrative d’agrément et procédure juridictionnelle) à l'adoption, qu’il s’agisse d’une adoption conjointe ou de l’adoption de l’enfant du conjoint (l’adoption par un célibataire est déjà et reste autorisée en France, quelle que soit l’orientation sexuelle de l’adoptant).

La réforme du droit au mariage a cela d’intéressant qu’à la fois, elle s’inscrit résolument dans le sillon d’une libéralisation sociétale - déjà pluridécennale et internationale -, tout en renforçant la protection des individus et de la cellule familiale - à une époque où précisément les personnes sont fragilisées sur le plan économique et où la famille est souvent l'ultime et indispensable filet de protection.

Julie MIALHE  26/01/2013

 

 

NB : Notons que la deuxième personne qui élève l’enfant peut bénéficier d’un statut juridique, en sollicitant du juge aux affaires familiales une délégation d’autorité parentale sur le fondement de l’article 377-1 du Code civil qui dispose que « les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance ».

Liens :

- Blog de Me Eolas

- Travaux parlementaires - Assemblée nationale

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